Por Fernando Villela de Andrade Vianna
É fato conhecido que as concessionárias de serviço público vêm enfrentando um desafio no campo tributário devido às cobranças relativas ao IPTU (Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana) efetivadas pelas Fazendas Públicas Municipais a partir de 2017, quando o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou os Recursos Extraordinários nºs 594.015 e 601.720. Esses são os casos considerados paradigmáticos pelas municipalidades para a incidência do tributo sobre áreas sob concessão pública (federal, estadual ou municipal).
As referidas decisões tiveram repercussão geral reconhecida pelos Temas 385 e 437, respectivamente: (i) “[a] imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”; e (ii) “[i]ncide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.
É preciso reconhecer, contudo, que a matéria decidida pela Suprema Corte nos Temas 385 e 437 é materialmente distinta daquela de interesse da União Federal e das concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária. Esse distinguishing é relevante, na medida em que (i) uma concessionária de serviço público não exerce atividade econômica em sentido estrito, em regime de concorrência com terceiros, mas sim presta um serviço público, sob o regime de direito público; (ii) o fato gerador do IPTU é a propriedade do imóvel, nos termos do art. 156, I, da Constituição Federal, ou o exercício da posse como expressão da propriedade (animus domini), o que não ocorre com a posse precária decorrente de um contrato de concessão, sendo certo que os bens imóveis afetos ao serviço público são considerados bens reversíveis e são devolvidos ao Poder Concedente com a extinção da relação contratual público-privada; (iii) ainda que parte dos imóveis sejam explorados comercialmente pela concessionária, fato é que se trata de exploração que favorece a modicidade tarifária e ao incremento de receitas variáveis por parte do ente federal delegante; (iv) inexiste valor venal desses imóveis em razão de sua vinculação à prestação do serviço público e sua indisponibilidade de venda no mercado; e (v) reconhecer a incidência de um tributo municipal sobre uma concessão pública federal pode levar a discussões acerca do Pacto Federativo, uma vez que estar-se-ia admitindo a oneração artificial de um serviço público de um ente federado por uma medida tributária de outro.
